áp dụng tương tự pháp luật

1. Khái niệm áp dụng pháp luật tương tự:

Áp dụng pháp luật tương tự là giải quyết vụ việc pháp lý cụ thể trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung giống (tương tự) vụ việc đang cần giải quyết hoặc trên cơ sở các nguyên tắc pháp luật chung.

Áp dụng pháp luật tương tự là biện pháp mang tính chất tạm thời nhằm khắc phục những lỗ hổng của pháp luật. Theo quan điểm của các nhà luật học Nga, áp dụng pháp luật tương tự được chia làm hai loại: áp dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật. Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là sự giải quyết một vụ việc pháp lí cụ thể dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh một quan hệ xã hội tương tự; còn áp dụng tương tự pháp luật là sự giải quyết một vụ việc pháp lí cụ thể dựa trên những nguyên tắc chung của pháp luật, đây là trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tương ứng, đồng thời không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tương tự.

Xem thêm: áp dụng tương tự pháp luật

Áp dụng tương tư pháp luật là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lí để điều chỉnh quan hệ cần xử lí đó nhưng không có quy phạm trực tiếp để điều chỉnh quan hệ đó. Ví dụ: Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định khi cây cối đổ, gẫy gây ra thiệt hại thì chủ sở hữu bồi thường mà chưa dự liệu các trường họp khác như rễ cây gây thiệt hại hay quả rụng, rơi gây thiệt hại. Khi Bộ luật Dân sự năm 2015 chưa có hiệu lực pháp luật thì phải áp dụng tương tự pháp luật trong trường họp này. Còn hiện nay, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã dự liệu bao quát đầy đủ các trường họp cây cối gây thiệt hại nên các trường hợp cây cối gây thiệt hại được áp dụng pháp luật để giải quyết.

Như vậy, Áp dụng pháp luật tương tự là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật khi trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó.

Áp dụng tương tự pháp luật có thể được thể hiện dưới dạng:

Thứ nhất, có quan hệ thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh quan hệ A này. Trường hợp này còn được gọi là áp dụng tương tự quy phạm pháp luật.

Thứ hai, có quan hệ B, có quy phạm B trực tiếp điều chỉnh, quan hệ B tương tự như A thuộc lĩnh vực do luật dân sự điều chỉnh. Trong trường hợp này có thể dùng quy phạm B để điều chỉnh quan hệ A. Đây là trường hợp áp dụng tương tự pháp luật.

2. Tại sao phải áp dụng tương tự pháp luật ?

Trong quá trình làm luật, các nhà làm luật ở các quốc gia, nhất là các quốc gia đương đại đều cố gắng dự kiến đến mức tối đa các trường hợp, điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống để kịp thời điều chỉnh, nhằm tạo ra đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ việc xảy ra trong đời sống xã hội. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng pháp luật rất khó tránh được tình trạng có những vụ việc có tính chất pháp lý, liên quan đến lợi ích của nhà nước, của cộng đồng xã hội hoặc của cá nhân buộc các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải giải quyết, nhưng trong hệ thống pháp luật lại không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó. Đây chính là tình trạng thiếu pháp luật, tình trạng pháp luật có những lỗ hổng, những khoảng trống.

Tình trạng trên xảy ra vì nhiều lý do. Có thể là do đời sống xã hội quá phức tạp, các vụ việc xảy ra trong thực tế cuộc sống vô cùng đa dạng, phong phú mà khả năng nhận thức của con người chỉ có hạn nên các nhà làm luật không thể dự kiến được hết tất cả các trường hợp đó. Có thể là do các quan hệ xã hội phát triển quá nhanh, khi người ta xây dựng và ban hành luật thì nó chưa xảy ra nên các nhà làm luật không dự kiến việc điều chỉnh nó. Chẳng hạn, khi Quốc hội soạn thảo và ban hành Bộ luật hình sự năm 1985 thì ở nước ta chưa xảy ra hiện tượng đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng đến mức phải xử lý hình sự, vì thế, trong Bộ luật hình sự lúc đó chưa có điều khoản nào quy định về việc xử lý hình sự đối với những người đua xe trái phép gây hậu quả nghiêm trọng. Cũng có thể có những sự kiện chỉ là ngoại lệ, có những quan hệ xã hội chỉ xảy ra đột xuất, nhất thời nên không cần phải ban hành một quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh những quan hệ đó…

Khi gặp các trường hợp nêu trên, để kịp thời bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng của nhà nước, của xã hội, của cá nhân thì các chủ thể có thẩm quyền không thể chờ đến khi ban hành được quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh vụ việc mới giải quyết mà phải giải quyết ngay bằng cách áp dụng pháp luật tương tự.

3. Điều kiện áp dụng tương tự pháp luật là gì ?

Để áp dụng tương tự pháp luật thì cần có các điều kiện sau:

Một là, phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự;

Hai là, không có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh; không có tập quán tương thích và các bên không có thỏa thuận. Như vậy, trường hợp có tập quán thì tập quán được ưu tiên áp dụng trước khi áp dụng tương tự pháp luật. Vấn đề này được khẳng định tại khoản 1 Điều 6 Bộ luật Dân sự năm 2015:

“Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vỉ điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thoả thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”’,

Ba là, có quy phạm pháp luật khác điều chỉnh quan hệ tương tự với quan hệ cần điều chỉnh.

Việc áp dụng tương tự pháp luật bao gồm các trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất, áp dụng tương tự điều luật. Là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền dùng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực pháp luật đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lí để điều chỉnh quan hệ cần xử lí đó nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh quan hệ đó.

Tìm hiểu thêm: điều 295 bộ luật hình sự 2015

Trường hợp thứ hai, áp dụng các nguyên tắc chung của pháp luật. Là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền dựa vào nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết những quan hệ đang xảy ra trên thực tế trong những trường hợp không có quy phạm pháp lật để áp dụng trực tiếp hoặc để áp dụng tương tự điều luật, vấn đề này được ghi nhận tại khoản 2 Điều 6 Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau: “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dần sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này… ”. Theo đó, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự gồm: 1. Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản; 2. Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng; 3. Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực; 4. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác; 5. Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự.

4. Cách thức áp dụng pháp luật tương tự

Tương tự như áp dụng pháp luật; áp dụng pháp luật tương tự cũng rất đa dạng; song khái quát lại có thể chia thành hai hình thức (hai loại) cơ bản là áp dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật. Có thể phân biệt được hai hình thức này với nhau khi xem xét cụ thể về từng hình thức.

4.1 Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật:

Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy.Việc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật chỉ có thể được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định. Đó là những điều kiện sau đây:

Thứ nhất; chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp lý của vụ việc; tức là vụ việc đó phải thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật. Hay nói cách khác; đó là quan hệ xã hội cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật bởi vì nó liên quan trực tiếp đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp và chính đáng của Nhà nước; tập thể hoặc cá nhân. Nếu vụ việc không có tính chất pháp lý thì đương nhiên các chủ thể có thẩm quyền không cần thụ lý và giải quyết

Thứ hai; chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (vì có như vậy thì mới có thể được phép áp dụng pháp luật tương tự) nhưng có quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì khi đó thì mới có thể áp dụng tương tự quy phạm pháp luật). Đồng thời; phải xác định được một cách cụ thể quy phạm tương tự đó nằm trong điều khoản nào của văn bản quy phạm pháp luật nào để có thể coi đó là cơ sở pháp lý cho hoạt động giải quyết vụ việc của mình.

4.2. Áp dụng tương tự pháp luật

Áp dụng tương tự pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở các nguyên tắc chung của pháp luật và ý thức pháp luật.

Khi tiến hành giải quyết một vụ việc có tính chất pháp lý; vì trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào có thể dựa vào để giải quyết; kể cả quy phạm trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó lẫn quy phạm điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy thì các chủ thể có thẩm quyền phải giải quyết bằng cách áp dụng tương tự pháp luật.

Việc áp dụng tương tự pháp luật đòi hỏi sự sáng tạo rất cao của người áp dụng, song cũng rất dễ dẫn đến sự tuỳ tiện của người áp dụng; vì vậy; nó chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định.

Thứ nhất; tương tự như của hình thức áp dụng tương tự quy phạm pháp luật, tức là chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được tính chất pháp lý của vụ việc vì nếu vụ việc không có tính chất pháp lý thì không cần giải quyết.

Thứ hai; Chủ thể có thẩm quyền áp dụng phải xác định được một cách chắc chắn rằng trong hệ thống pháp luật không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh vụ việc đó (bởi vì nếu có thì đương nhiên phải áp dụng pháp luật) và cũng không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy (vì nếu có thì phải áp dụng tương tự quy phạm pháp luật).

5. Áp dụng tương tự pháp luật trong lĩnh vực dân sự

Đứng trước thực trạng đời sống kinh tế xã hội ngày càng phức tạp, đa dạng Luật dân sự phải điều chỉnh các quan hệ như: chủ thể, khách thể, nội dung; hơn nữa, những quan hệ này không ngừng phát triển cùng với sự phát triển của khoa học kĩ thuật. Khi ban hành các văn bản pháp luật, nhà lập pháp không thể dự liệu hết các tình huống xảy ra trong các quan hệ xã hội phải điều chỉnh bằng pháp luật. Từ đó, tạo lỗ hổng trong pháp luật dân sự. Hơn nữa, các quy định của pháp luật tồn tại ở dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi khi bị sửa đổi), các quan hệ xã hội lại không ngừng biến đổi. Vì vậy, sẽ tồn tại các trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội đang tồn tại (như các quy định về thu mua, về hụi, họ…). Để khắc phục những hiện tượng tương tự, tạo điều kiện để các quan hệ xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật, kịp thời giải quyết các xung đột pháp lý, nên thừa nhận Luật tập quán sử dụng vào các xử sự được cộng đồng địa phương, dân tộc chấp nhận như một thói quen là chuẩn mực ứng xử đối với các thành viên trong cộng đồng dân tộc, địa phương (như sử dụng các đơn vị đo lường: giạ lúa; chục trơn, chục ăn tiền ở miền Nam; chia thịt thú rừng ở các vùng dân tộc thiểu số…).

Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là dùng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần xử lí để điều chỉnh quan hệ cần xử lý đó, nhưng không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh (như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, dùng các quan hệ về dịch vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công…).

– Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật có thể được thể hiện dưới các dạng thức:

+ Có quan hệ thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh nhưng không có quy phạm tương ứng;

+ Có quan hệ có quy phạm trực tiếp điều chỉnh, quan hệ tương tự thuộc lĩnh vực do luật dân sự điều chỉnh. Trong trường hợp này có thể dùng quy phạm tương tự để điều chỉnh quan hệ giao dịch ban đầu.

Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì áp dụng tương tự pháp luật.

Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở giác độ khác nhau; ví dụ: tranh chấp về chuyển quyền sử dụng đất. Để giải quyết tranh chấp này cần phải xem xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên. Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành luật liên quan để điều chỉnh.

Tham khảo thêm: Năng lực pháp luật và năng lực hành vi

Việc áp dụng pháp luật tương tự, áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp dân sự không được trái với các nguyên tắc chung được quy định trong BLDS. Việc áp dụng pháp luật tương tự phải tuân thủ các điều kiện sau:

– Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh;

– Trong pháp luật dân sự chưa có quy phạm trực tiếp điều chỉnh;

– Với các quy phạm và chế định hiện có không thể giải quyết được tranh chấp đó;

– Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử trong các trường hợp đó;

– Hiện có các quy phạm (chế định) khác trong luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tương tự (gần giống các quan hệ cần điều chỉnh).

Áp dụng tập quán, áp dụng pháp luật tương tự nhằm khắc phục những lỗ hổng trong pháp luật dân sự, đó là trên thực tế có các quan hệ pháp luật dân sự phát sinh nhưng không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Nhu cầu đời sống xã hội đòi hỏi phải giải quyết tranh chấp đó, cho nên phải áp dụng tương tự pháp luật linh hoạt, phù hợp với lề thói của cư dân từng vùng, miền của đất nước. Việc áp dụng pháp luật tương tự nhằm giúp các nhà lập pháp vận dụng, góp phần hoàn thiện và bổ sung hệ thống pháp luật thực định.

Căn cứ pháp lý áp dụng pháp luật trong lĩnh vực dân sự:

Hiến pháp năm 2013 đã quy định ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật; Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.

Điều 2 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 đã cụ thể hóa quy định của Hiến pháp 2013, theo đó, ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.

Tuy nhiên, dù các nhà làm luật có làm tốt đến đâu cũng không thể quy định hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hằng ngày. BLDS 2015 cũng đã dự liệu quan hệ dân sự phát sinh chưa có điều luật điều chỉnh: Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS; Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự; Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều 6 BLDS thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015, án lệ, lẽ công bằng.

Đồng thời, để bảo vệ, bảo đảm quyền dân sự, BLDS 2015 quy định cá nhân, pháp nhân có thể tự bảo vệ quyền dân sự[2] hoặc bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền. Đặc biệt, Bộ luật dân sự năm 2015 quy định:

“Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng.” (khoản 2 Điều 14).

6. Tại sao không được áp dụng tương tự pháp luật lĩnh vực hình sự ?

Theo quy định của bộ luật hình sự năm 2015 (bộ luật hình sự sửa đổi, bổ sung năm 2017) thì một hành vi chỉ bị coi là tội phạm khi bộ luật hình sự quy định. Nếu không có quy phạm pháp luật hình sự điều chỉnh thì hành vi đó không được coi là tội phạm. Trách nhiệm hình sự là trách nhiệm pháp lý nặng nề và nghiêm khắc nhất của pháp luật, chỉ nên tính luật định là tính đặc biệt quan trọng khi áp dụng.

Tương tự pháp luật chỉ áp dụng cho dân sự vì quan hệ pháp luật dân sự người ta có thể linh hoạt giải quyết, vì quan trọng hơn cả là mâu thuẫn đó được giải quyết, đạt được mục đích các bên đặt ra. Nhưng hình sự thì khác hoàn toàn , nếu áp dụng tương tự pháp luật thì sẽ bị “HÌNH SỰ HÓA”, những hành vi có thể chưa phải là tội phạm. Quyền công dân, quyền con người dễ bị xâm phạm vì phương pháp điều chỉnh của hình sự là quyền uy. Nó phá vỡ tính luật định, hạ thấp tính pháp chế. Vì vậy nên pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới khi quy định tội phạm điều có tính luật định, nghĩa là chỉ pháp luật vì định thì hành vi đó mới xem là tội phạm.

Mọi vướng mắc pháp lý về việc áp dụng pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật như thế nào trong các lĩnh vực đời sống quý khách có thể trao đổi trực tiếp với luật sư thông qua tổng đài tư vấn pháp luật: 1900.6162 để được hỗ trợ, giải đáp tận tình.

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật dân sự – Công ty luật Minh Khuê

Đọc thêm: Nguyên tắc nhân đạo trong luật hình sự